A aplicação da pena de perdimento de bens, decorrente do Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, disciplinado pelos artigos 65 a 69 da Instrução Normativa SRF nº 206/02, em face de subvaloração aduaneira, é recorrente nas alfândegas brasileiras.
A base para o Procedimento Especial de Controle Aduaneiro encontra suporte jurídico no artigo 68 e parágrafo único da malfadada Medida Provisória nº 2.158-35/01:
"Art. 68 - Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização. (grifo nosso)
Parágrafo único - O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal." (grifo nosso)
O problema está no ilegal uso da outorga efetuada pelo parágrafo único à Secretaria da Receita Federal para disciplinar aquelas situações de indícios de infração punível com a pena de perdimento.
As infrações puníveis com a pena de perda da mercadoria estão, taxativamente, elencadas no artigo 105 do Decreto-Lei nº 37/66:
"Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (grifo nosso)
I - em operação de carga já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo;
II - incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;
III - oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;
IV - existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;
V - nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;
VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; (grifo nosso)
VII - nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim;
VIII - estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;
IX - estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art. 58;
X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;
XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;
XII - estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;
XIII - transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art. 13;
XIV - encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d'água, inclusive aparas;
XV - constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;
XVI - fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Inciso com redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 03/09/80)
XVII - estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado; (Vide Medida Provisória nº 38, de 13/05/02)
XVIII - estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;
XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas."
Pois bem, a Instrução Normativa SRF nº 206/02, ao indicar quais seriam as situações indiciárias de infrações puníveis com a pena de perdimento, incluiu, sem o devido amparo legal, a subvaloração aduaneira como apta a dar azo ao procedimento, vejamos:
"Art. 65 - A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos neste título. (grifo nosso)
Parágrafo único - A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que se refere este artigo ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação ou desembaraçada.
Art. 66 - As situações de irregularidade mencionadas no artigo anterior compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto: (grifo nosso)
I - à falsidade na declaração da classificação fiscal, do preço efetivamente pago ou a pagar ou da origem da mercadoria, bem assim de qualquer documento comprobatório apresentado; (grifo nosso)
II - ao cometimento de infração à legislação de propriedade industrial ou de defesa do consumidor que impeça a entrega da mercadoria para consumo ou comercialização no País;
III - ao atendimento a norma técnica a que a mercadoria esteja submetida para sua comercialização ou consumo no País;
IV - a tratar-se de importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;
V - à ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro; ou
VI - à existência de fato do estabelecimento importador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial.
§ 1º - As suspeitas da fiscalização aduaneira quanto ao preço efetivamente pago ou a pagar devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipóteses, na diferença significativa entre o preço declarado e: (grifo nosso)
I - os valores usualmente praticados em importações de mercadorias idênticas ou similares; (grifo nosso)
II - os valores indicados em cotações de preços internacionais, publicações especializadas, faturas comerciais pro forma, ofertas de venda etc.; (grifo nosso)
III - os custos de produção da mercadoria; (grifo nosso)
IV - os valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribuições, as despesas administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econômica.
§ 2º - Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, a Coana disciplinará os procedimentos a serem adotados conforme a legislação específica aplicável a cada caso.
§ 3º - Nos casos dos incisos V e VI do caput deste artigo, a autoridade aduaneira poderá considerar, entre outros, os seguintes fatos:
I - importação de mercadorias em volumes ou valores incompatíveis com as instalações físicas ou com o patrimônio do importador;
II - ausência de histórico de importações da empresa na unidade de despacho;
III - opção questionável por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao importador, tendo em vista a localização do seu domicílio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados ou a logística da operação;
IV - existência de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hipótese de endosso bancário;
V - conhecimento de carga consignado ao portador;
VI - ausência de fatura comercial ou sua apresentação sem a devida assinatura, identificação do signatário e endereço completo do vendedor;
VII - aquisição de mercadoria de fornecedor não fabricante:
a) sediado em país considerado paraíso fiscal ou zona franca internacional;
b) cujo endereço exclusivo seja do tipo caixa postal; ou
c) que apresente qualquer evidência de tratar-se de empresa de fachada."
Da leitura que se faz das hipóteses transcritas da Instrução Normativa com aquelas descritas no Decreto-Lei, há clara discrepância entre as disposições do inciso IV do artigo 105 (regulamentado pelo Decreto nº 6.759/09, art. 689, inc. IV) com as contidas no artigo 66 da Instrução Normativa SRF nº 206/02, em que situações não previstas em lei poderiam resultar na aplicação da pena de perdimento de bens; é o caso específico do inciso I quanto ao preço pago ou a pagar que nos interessará, neste artigo, discorrer sobre sua legalidade em face das disposições do Acordo de Valoração Aduaneira.
A Constituição Federal, no parágrafo 2º do artigo 5º, informa que os direitos e garantias expressos em nossa Constituição não afastam outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O Código Tributário Nacional, por sua vez, aprovado pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não deixa dúvidas, ao assim se manifestar:
"Art. 96 - A expressão 'legislação tributária' compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes."
As normas de natureza tributária, quaisquer que sejam, inclusive aquelas negociadas em acordos multilaterais, a exemplo do Acordo de Valoração Aduaneira, estarão circunscritas no âmbito da legislação tributária.
Assim é que o artigo 98 do CTN, ao dispor sobre tratados e convenções internacionais, determina a prevalência destes, modificando ou alterando a legislação interna, e mais importante, para o presente artigo, que deverão ser estritamente observados:
"Art. 98 - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha." (grifo nosso)
Corrobora e consolida esse entendimento quando a República Federativa do Brasil, em ato do Presidente da República, no uso de suas atribuições estatuídas no artigo 84, inciso IV, de nossa Constituição, promulgou o Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009, que trata da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, vigente no Brasil, desde a data de sua publicação, no Diário Oficial da União, que ocorreu em 15/12/09, traz como consequência para a Administração Pública sua observância obrigatória e mais que todos os tratados dos quais o Brasil seja signatário deverão ser cumpridos fielmente como se contém, não poderão deixar de ser observados, inclusive em casos de conflito com a legislação interna, in verbis:
"Artigo 27
Direito Interno e Observância de Tratados
Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. (grifo nosso)
O Acordo de Valoração Aduaneira, recepcionado em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulgou a Ata final que incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comercias Multilaterais do Gatt (General Agreement on Tariffs and Trade), trouxe em seu Anexo 1A o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994, que trata da Valoração Aduaneira.
Assim é que no preâmbulo do Acordo, os Estados signatários fizeram constar:
"... Reconhecendo que a importância das disposições do Artigo VII do GATT 1994 e desejando elaborar normas para sua aplicação com vistas a assegurar maior uniformidade e precisão na sua implementação; (grifo nosso)
Reconhecendo a necessidade de um sistema eqüitativo, uniforme e neutro para a valoração de mercadorias para fins aduaneiros, que exclua a utilização de valores aduaneiros arbitrários e fictícios; (grifo nosso)
Reconhecendo que a base de valoração de mercadorias para fins aduaneiros deve ser, tanto quanto possível, o valor de transação das mercadorias a serem valoradas; (grifo nosso)
Reconhecendo que o valor aduaneiro deve basear-se em critérios simples e eqüitativos, condizentes com as práticas comerciais e que os procedimentos de valoração devem ser de aplicação geral, sem distinção entre fontes de suprimento..." (grifo nosso)
É deveras esclarecedor que o Acordo propugna pela adoção de critérios simples, afasta a adoção do arbítrio e propõe a adequação da valoração às práticas comerciais, visa, com isso, a coibir que as Administrações Aduaneiras criem obstáculos ao livre fluxo de bens e mercadorias.
O Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que trata da administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, seguindo os ditames estabelecidos pelo Acordo de Valoração Aduaneira, informa que a base de cálculo do Imposto de Importação será:
"Art. 75 - A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994):
I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994; e (grifo nosso)
II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida."
Determina o Regulamento Aduaneiro que toda mercadoria submetida ao Despacho de Importação estará sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro (art. 76).
Controle esse que se fará, na letra da norma, parágrafo único do artigo 76, "na verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira".
Em cumprimento ao disposto no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, art. 76, parágrafo único), a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa SRF nº 327, de 9 de maio de 2003, estabeleceu normas e procedimentos, com observância obrigatória, por parte da Autoridade Aduaneira, em relação à declaração e controle do valor aduaneiro de mercadoria importada (art. 1º).
E mais, ao exercer sua atividade vinculada, de controle do valor aduaneiro, não poderá a Autoridade Aduaneira, eximir-se de proceder aos ajustes necessários e estabelecidos nos métodos subsequentes do Acordo, plasmados nos artigos 2º, 3º, 5º, 6º e 7º, quando impossibilitada a aplicação do valor de transação preceituado no artigo 1º
Pois bem, complementando a observância que devem adotar os Agentes Fiscais na apuração do valor aduaneiro e em consonância ao estabelecido no preâmbulo do Acordo de Valoração, veio a lume, em decorrência das decisões do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial do Comércio (OMC), a Instrução Normativa SRF nº 318, de 4 de abril de 2003, que divulga atos emanados do Comitê de Valoração Aduaneira (OMC), da IV Conferência Ministerial da OMC e do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira (OMA), e que devem ser, impositivamente, observados pelos Agentes Ficais, in verbis:
"Art. 1º - Na apuração do valor aduaneiro serão observadas as Decisões 3.1, 4.1 e 6.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio (OMC); o parágrafo 8.3 das Questões e Interesses Relacionados à Implementação do Artigo VII do GATT de 1994, emanado da IV Conferência Ministerial da OMC; e as Notas Explicativas, Comentários, Opiniões Consultivas, Estudos e Estudos de Caso, emanados do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Aduanas (OMA), constantes do Anexo a esta Instrução Normativa." (grifo nosso)
A importância da normativa assenta-se na problemática atual, criada pelas alfândegas do Brasil, em imputar conduta infracional às operações de importação quando os valores declarados estejam abaixo daqueles observados, em cotejo com aqueles apurados, diga-se, em metodologia erroneamente desenvolvida de média de preços, para importações contidas num mesmo item de NCM.
A relevância de tal norma está que primeiro é de observância obrigatória por parte dos agentes fiscais, seja porque editada pelo secretário da Receita Federal, segundo, com muito maior rigor, porque decorrente de Tratado Internacional do qual o Brasil é signatário, cuja observância, entre nós, desde 14 de dezembro de 2009 é obrigatória, ainda que em conflito com disposição interna em razão da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (art. 27).
Assim é que nos chama atenção a Opinião Consultiva 2.1., contida no anexo à citada instrução por tratar da aceitabilidade de um preço inferior aos preços correntes de mercado para mercadorias idênticas.
Pois bem, formulada a questão acerca da aceitabilidade de um preço inferior aos preços correntes de mercadorias idênticas quando da aplicação do Artigo 1 do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, o Comitê Técnico de Valoração Aduaneira examinou essa questão e concluiu que o simples fato de um preço ser inferior não poderia ser motivo para sua rejeição para os fins do Artigo 1, sem prejuízo, no entanto, do estabelecido no Artigo 17 do Acordo.
No estudo de caso 12.1., questionou-se acerca da aplicação do Artigo 1 do Acordo de Valoração para mercadorias vendidas para exportação a preços abaixo do seu custo de produção, a conclusão foi no mesmo sentido, qual seja, que não existem motivos, segundo as disposições fornecidas pelo Artigo 1 do Acordo de Valoração para rejeitar o valor de transação e aplicar outro artigo para a determinação do valor aduaneiro.
Vê-se, claramente, que o entendimento do Comitê de Valoração Aduaneira é no sentido de não rejeição, preliminar e expedita, do valor de transação pelo simples fato deste ser inferior ao de mercadorias idênticas, inclusive quando vendidas abaixo do seu custo de produção, verificadas as circunstâncias do caso concreto.
A Jurisprudência assentada em nossos E. Tribunais Regionais Federais caminha no mesmo sentido:
"EMENTA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - IMPORTAÇÃO - VALORAÇÃO ADUANEIRA - ARTIGO 148 DO CTN - IN 16/98 - TRATADO INTERNACIONAL DO GATT - VALOR DA TRANSAÇÃO.
1 - O artigo 148 do Código Tributário Nacional estabelece que, para o cálculo dos tributos incidentes sobre a importação que tenham por base o preço da mercadoria, a autoridade aduaneira poderá arbitrar valor ou preço sempre que as declarações ou esclarecimentos prestados, ou ainda os documentos apresentados pelo sujeito passivo, forem omissos ou não mereçam fé.
2 - Nesse mesmo sentido, dispõe a Instrução Normativa nº 16/98, em seu artigo 16: 'O importador deverá comprovar o valor declarado mediante a prestação das necessárias informações e a apresentação da respectiva documentação justificativa'.
3 - A valoração aduaneira é critério para o cálculo dos impostos incidentes sobre a importação (art. 20, II, CTN), devendo a autoridade aduaneira exercer o controle sobre o valor declarado pelo importador, desde que observadas as regras do Acordo de Valoração Aduaneira dispostas no Tratado Internacional do GATT. (grifo nosso)
4 - O Acordo de Valoração Aduaneira promulgado pelo Decreto nº 1.355/94 estabeleceu, em seu art. VII, os métodos possíveis para determinar o valor aduaneiro das mercadorias importadas, sendo o método prioritário aquele que tem por base o valor da transação.
5 - Os critérios de valoração aduaneira devem ser aplicados de forma sucessiva e, somente com base em parecer fundamentado, poderá a autoridade administrativa decidir pela impossibilidade de aplicação do método de valor da transação, ao que se extrai do art. 82 do Decreto nº 4.543/02. (grifo nosso)
6 - No caso dos autos, a autoridade impetrada não apresentou preços de produtos similares ou documentos que pudessem retirar a plausibilidade do método de valoração aduaneira utilizado pela impetrante, tampouco foram apresentados indícios suficientes de subfaturamento das mercadorias.
7 - Apelação a que se dá provimento.
(TRF, 3ª Região, AMS 213236, Sexta Turma, Des. Fed. Lazarano Neto, DE 24/07/08)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. MERCADORIAS IMPORTADAS. REGRAS DE VALORAÇÃO ADUANEIRA. ORDEM SUCESSIVA DE APLICAÇÃO.
1. Os métodos de valoração têm por objetivo determinar o valor de mercado, no país exportador, da mercadoria importada, nas mesmas condições de venda em que se deu aquela em exame, devendo ser aplicados de forma sucessiva.
2. O art. 82 do Decreto nº 4.543/02 prevê que somente com base em parecer fundamentado poderá a autoridade administrativa decidir pela impossibilidade de aplicação do método do valor da transação.(grifo nosso)
3. Desde que observada a ordem de apuração do valor aduaneiro e haja detalhado procedimento de verificação física e documental das mercadorias, é lícito à União fixar a base de cálculo do imposto de importação, com base em pautas de valores mínimos.(grifo nosso)
(TRF4, EIAC 1999.72.05.008005-4, Primeira Seção, Relator(a) Eloy Bernst Justo, DE 16/04/08)"
Diante de todo exposto, não nos restam dúvidas de que as práticas perpetradas pelas alfândegas brasileiras, quando da aplicação da pena de perdimento de bens, sem a obrigatória observância dos preceitos estatuídos no Acordo de Valoração Aduaneira, devem ser reputadas ilegais, em total afronta aos Princípios da Legalidade, do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório, cabendo aos contribuintes prejudicados buscar junto ao Poder Judiciário a garantia ao pleno exercício de suas atividades comerciais, sem o que passará de comerciante legalmente estabelecido a sonegador fiscal.
Autor: EDUARDO RIBEIRO COSTA
Fonte: Aduaneiras
